Partie la plus visible et la plus reconnue de la constitution canadienne, la Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits des individus en les enchâssant, ainsi que certaines limitations, dans la loi supérieure du pays. Depuis sa promulgation en 1982, la Charte crée une révolution à la fois sociale et juridique au Canada en élargissant les droits des minorités, en transformant la nature des enquêtes criminelles et des poursuites et en soumettant la volonté du Parlement et des assemblées législatives au contrôle judiciaire. Elle donne donc lieu à de nombreuses controverses.

Début difficile

Avant l’entrée en vigueur de la Charte, les droits et libertés sont protégés au Canada par plusieurs lois, dont la Déclaration des droits de 1960. Bien qu’importantes, aucune de ces lois ne fait partie de la constitution. Il leur manque donc la primauté et la permanence de la Charte. De plus, la Déclaration des droits s’applique uniquement aux lois fédérales, et non aux lois provinciales.

Au début des années 1980, lorsque le gouvernement de Pierre Trudeau commence le processus de rapatriement de la constitution canadienne, qui aura pour effet de la retirer du pouvoir du Parlement britannique, il décide également d’y introduire une nouvelle Charte des droits et libertés. Dans le contexte des débats constitutionnels au sens large qui dominent la politique en 1981 et en 1982, la Charte soulève des inquiétudes : donnera-t-elle aux juges et aux tribunaux trop de pouvoir d’interprétation? Comment pourra-t-on la modifier une fois mise en vigueur? Les premiers ministres provinciaux expriment également de sérieuses réserves envers une Charte qui pourrait limiter le droit des provinces de légiférer indépendamment, comme elles l’entendent.

Enfin, on arrive à un compromis entre la plupart des provinces, qui se mettent d’accord pour appuyer une Charte à condition qu’elle comporte une disposition permettant au Parlement ou à toute assemblée législative provinciale d’exempter leurs lois de certains paragraphes de la Charte (sur les droits fondamentaux, les droits à l’égalité et les droits légaux) pendant cinq ans. Cette disposition de dérogation, le paragraphe 33, est invoquée seulement quelques fois par différentes provinces pour violer des droits garantis par la Charte. Notamment, le Québec l’invoque afin de promulguer des lois pour limiter l’emploi de l’anglais dans l’affichage, et l’Alberta pour interdire le mariage entre deux personnes de même sexe. Bien que les gouvernements puissent recourir à la disposition, son emploi est rare parce que délicat sur le plan politique.

Les provinces fixent un mode de révision de la Charte avec le gouvernement fédéral. Toute modification exige l’accord du Parlement et de l’Assemblée législative d’au moins sept provinces, représentant au moins 50 % de la population canadienne. On a apporté deux modifications à la Charte depuis sa promulgation en 1982.

Il incombe à Jean Chrétien, ministre de la Justice sous Pierre Trudeau et futur premier ministre du Canada, de négocier et de modifier la Charte. Il reçoit l’appui de deux procureurs généraux provinciaux, Roy Romanov de la Saskatchewan, qui deviendra plus tard premier ministre de cette province, et Roy McMurtry de l’Ontario. Le premier ministre ontarien Bill Davis joue également un rôle important dans la concrétisation de la Charte.

Toutefois, le premier ministre du Québec, René Lévesque, s’oppose farouchement à tout nouvel arrangement constitutionnel, en particulier s’il ne respecte pas le droit de veto dont dispose le Québec. Le gouvernement québécois ni signe donc jamais la Loi constitutionnelle de 1982, même si les sondages indiquent que la Charte est très populaire au Québec.

Après plusieurs mois de débats publics enflammés, la Charte entre en vigueur comme faisant partie de la Loi constitutionnelle de 1982 lorsque la Reine Elizabeth signe la Loi de 1982 sur le Canada, qui entre ainsi en application le 17 avril de la même année, à Ottawa.

Ce que dit la Chartre

La Charte protège les Canadiens de l’État, et les minorités de la majorité parlementaire. Elle s’applique à toute personne au Canada, qu’elle soit citoyenne ou nouvelle arrivante, mais certains des droits qu’elle accorde s’appliquent uniquement aux citoyens, y compris le droit de vote et le droit d’entrer au pays et de le quitter. Sa formulation est plus générale que précise, ce qui est un des motifs pour lesquels les détracteurs craignent qu’elle accorde trop de pouvoir interprétatif aux tribunaux.

Les libertés et droits fondamentaux couverts par la Charte incluent la liberté d’expression, le droit à un gouvernement démocratique, le droit d’habiter et de chercher du travail n’importe où au Canada, les droits des personnes accusées de crimes, les droits des Autochtones, le droit à l’égalité, y compris l’égalité des sexes, le droit d’employer les langues officielles du Canada et le droit des minorités francophones ou anglophones à l’éducation dans leur propre langue.

Dans le paragraphe 1, la Chartre donne aussi aux gouvernements le pouvoir de limiter les droits et libertés, pourvu que ces limites puissent « se justifier et se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique ». Il y a de nombreux cas où les tribunaux confirment de telles limites, tels que la cause Butler en 1992, dans laquelle la Cour suprême du Canada déclare qu’une loi en matière de pornographie est une restriction raisonnable de la liberté d’expression, puisqu’elle protège la société d’une autre façon.

Le paragraphe 33 (la disposition de dérogation) permet aussi aux gouvernements d’exempter leurs lois de certains paragraphes de la Charte, mais pas en matière de droits démocratiques, de liberté de circulation et d’établissement ou de droits linguistiques.

Révolution légale et sociale

En mai 1984, la cause Skapinker traite de la liberté de circulation et d’établissement. C’est la première entendue devant la Cour suprême depuis la création de la Charte et impliquant celle-ci. Dans sa décision, la Cour déclare à l’unanimité que la Charte « fait partie de la Constitution d’une nation… de la trame de la loi canadienne… la loi suprême du Canada. »

Depuis, la cour a appliqué la Charte dans des milliers de décisions partout au pays. Selon le spécialiste en loi constitutionnelle Peter Hogg, l’influence de la Charte s’exerce non seulement par l’intermédiaire des tribunaux, mais de façon officieuse : elle oriente le travail des fonctionnaires et des avocats du gouvernement dans la conception de lois et de politiques qui soient conformes à la Charte.

La portée de la Charte est vaste. Pendant les 30 premières années de son existence (1982-2012), elle révolutionne bon nombre des aspects du quotidien au Canada, y compris le travail des policiers et des procureurs. Elle renforce grandement les droits des personnes accusées d’un acte criminel en resserrant les règles sur les dispositifs d’écoute clandestine, en évitant aux accusés de devoir se défendre contre une présomption de culpabilité (cause Oakes en 1986) et en exigeant la divulgation de tous les éléments de preuve pertinents entre la Couronne et la défense (cause Stinchcombe en 1991), bien que ces protections aient entraîné une augmentation des coûts ainsi que des retards importants dans l’administration de la justice criminelle.

Le paragraphe 7 de la Charte, qui garantit l’inviolabilité individuelle, amène la Cour suprême à invalider la disposition du Code pénal contre l’avortement en 1988, ce qui transforme le droit reproductif des femmes.

La clause anti-discrimination du paragraphe 15 de la Charte mène à une suite de décisions qui modifie le paysage judiciaire pour les gais et les lesbiennes, y compris la décision Vriend de la Cour suprême en 1998, qui interdit la discrimination sur le fondement de l’orientation sexuelle. Cette décision a pavé la voie pour la légalisation, en 2005, du mariage entre personnes de même sexe.

Le paragraphe 23, au sujet du droit à l’enseignement dans la langue de la minorité, transforme l’instruction des francophones à l’extérieur du Québec, faisant ainsi naître une génération d’enfants appelés les « enfants du paragraphe 23 », qui sont instruits dans des écoles de langue française là où la population le justifie.

Les dispositions de la Charte sur les Autochtones renforcent aussi les droits de pêche ainsi que les droits relatifs aux autres ressources des peuples autochtones (la cause Sparrow en 1990). Bien que la Charte ne donne pas aux Autochtones le droit de veto sur les décisions gouvernementales en matière de ressources, elle oblige les gouvernements à consulter les communautés autochtones avant que ne commencent des projets de développement, ce qui augmente le pouvoir de négociation des Autochtones.

Débat sur l'activisme judiciaire

La Charte augmente le rôle des tribunaux en permettant aux juges de produire des changements sociaux et légaux considérables par leur interprétation de sa signification. Les détracteurs prétendent que la suprématie des corps élus comme le Parlement et les corps législatifs en est amoindrie, puisque les tribunaux ont le pouvoir de rejeter leurs décisions. D’autres personnes font valoir que la Charte a ouvert un « dialogue » entre le Parlement et les tribunaux, où les juges rejettent des lois au besoin, ce qui permet au Parlement et aux corps législatifs de les réécrire de façon à les rendre conformes à la Charte.

Certains accusent les juges d’activisme social lorsqu’ils « interprètent », dans la Charte, des droits et libertés qui n’y sont pas précisés. Dans son livre Friends of the Court, le politologue Ian Brodie (ancien chef de cabinet du premier ministre Stephen Harper) estime que la Charte a aussi inspiré « des groupes d’entreprise, des syndicats, des Autochtones, des minorités linguistiques, des groupes gais et lesbiens et d’autres encore » à importer au Canada des techniques américaines de litige d’intérêt public qui influencent la prise de décision en matière de politiques à travers des tribunaux plutôt qu’à travers le système politique.

En 2012, lors du 30e anniversaire de la Charte, Franc Iacobucci, ancien juge de la Cour suprême du Canada, répond aux critiques en déclarant à la télévision de la CBC :

« Les juges ne sont pas des Don Quichotte qui partent à l’assaut pour élargir le rôle de l’interprétation afin d’invalider la législation parlementaire ou provinciale. Les juges prennent leur travail très, très au sérieux, mais la Charte est écrite dans des termes très généraux que certains critiquent parce qu’il permet trop d’interprétation de la part des tribunaux. Cependant, je crois que c’est nécessaire. Je ne connais aucune constitution... qui n’emploie pas ce type de langage. Alors, les juges doivent, et les avocats aussi, ainsi que les gouvernements, interpréter la loi... Je ne regrette aucunement ce que nous avons fait, mes collègues et moi, en tant que juges. »

Modèle mondial?

La Charte, dont certains disent que, constitutionnellement, elle rapproche le Canada de l’exemple des États-Unis, pourrait en fait inspirer d’autres pays. Une étude publiée en juin 2012 dans la New York University Law Review affirme qu’elle offre un modèle, largement admiré dans les pays anglophones du Commonwealth, de comment équilibrer des intérêts juridiques contradictoires dans une société multiculturelle moderne. Selon l’étude, les outils nécessaires pour atteindre cet équilibre se trouvent dans trois paragraphes importants :

Le paragraphe 1, qui stipule que les droits ne sont pas absolus et peuvent être limités par le gouvernement pourvu qu’il existe des données convaincantes pour ce faire; le paragraphe 15, qui ne définit pas les droits en matière d’égalité mais les laisse flexibles, ce qui permet à de nouveaux groupes, comme les gais et les lesbiennes, d’être mis sous sa protection avec le temps; le paragraphe 33, qui stipule que les gouvernements peuvent parfois ne pas tenir compte des décisions prises par les juges si celles-ci annulent leurs lois, pourvu qu’ils soient prêts à investir le capital politique nécessaire. Ces paragraphes sont des caractéristiques clés pour toute Constitution qui encourage le dialogue entre les législatures et les tribunaux, pratique qui devient la norme dans bon nombre de démocraties.

« Parmi les pays de droit commun, », ont écrit les professeurs de droit américains David Law et Mile Versteeg dans l’étude de 2012, « le Canada est à l’avant-garde en matière de constitution. »