L’obligation de consulter

L’obligation de consulter découle de la loi, du droit des contrats et de la common law. La Couronne doit y satisfaire avant de prendre des mesures ou des décisions susceptibles d’avoir des répercussions sur les droits des Autochtones au Canada. L’obligation de consulter a été confirmée et clarifiée par diverses décisions de la Cour suprême du Canada, telles que celles afférentes aux affaires Nation Haïda (2004) et Beckman c. Little Salmon/Carmacks (2010). L’obligation de consulter est largement considérée comme étant une phase importante de la réconciliation avec les Autochtones.



Définition

L’obligation de consulter et, le cas échéant, de prendre en compte les préoccupations des peuples autochtones intervient lorsque la Couronne désire agir d’une manière qui pourrait avoir un impact négatif sur les droits relatifs aux traités ou, plus généralement, sur les droits des Autochtones. Cette obligation s’applique aux gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux. Elle doit être intégrée aux processus d’évaluation environnementale et d’examen de la réglementation. Les conseils d’administration, les tribunaux, les autorités de réglementation et les représentants de l’industrie jouent tous un rôle dans le processus de consultation. C’est à la Couronne qu’incombe néanmoins la responsabilité ultime de faire en sorte que la consultation requise, et le cas échéant les accommodements nécessaires, ont bien été exécutés.  

L’absence d’une consultation sérieuse peut engendrer des délais, voir l’annulation pure et simple d’un projet. Le 30 août 2018, par exemple, la Cour d’appel fédérale a annulé l’approbation par le gouvernement canadien du projet d’expansion du pipeline Trans Mountain, en partie à cause de consultations inadéquates menées auprès des peuples autochtones. Une consultation n’implique cependant pas l’imposition d’un véto systématique de la part des Autochtones à l’encontre de toute activité de développement. La phase de consultation a plutôt pour objet de protéger les droits des Autochtones et d’assurer la pérennité de leur utilisation des ressources. Elle requiert que la Couronne offre des accommodements appropriés et les compensations nécessaires. (Voir aussi : Droit relatif aux ressources naturelles et Gestion des ressources.)

En octobre 2018, la Cour suprême du Canada a décidé, dans l’affaire Première Nation crie Mikisew, que l’obligation de consulter les Autochtones ne s’applique pas à la rédaction des lois. Le juge Andromache Karakatsanis explique ainsi que «  l’application de la doctrine de l’obligation de consulter durant le processus législatif donnerait lieu à une ingérence importante des tribunaux dans les travaux du législateur ». L’obligation de consulter ne s’applique donc pas dans ce cas, mais selon la Cour, le gouvernement a le devoir de préserver l’« honneur de la Couronne » lorsqu’il prépare des textes de loi susceptibles d’avoir des répercussions sur les Autochtones.

Manifestation contre le pipeline Trans Mountain
Rassemblement contre le projet d’expansion du pipeline Trans Mountain de Kinder Morgan sur le mont Burnaby. Photographie prise le 17 novembre 2014.

Histoire

L’obligation de consulter découle de la reconnaissance et de la confirmation des droits autochtones et des droits issus des traités dans l’article 35 1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Elle est associée à la reconnaissance par la Cour suprême du Canada de l’obligation de protéger l’honneur de la Couronne. Comme l’explique la juge en chef Beverley McLachlin en 2004 : « C’est en corollaire de l’article 35 que la Couronne doit agir honorablement lorsqu’elle définit les droits qu’elle garantit et qu’elle les rend compatibles avec d’autres droits et intérêts. Une telle tâche implique le devoir de consultation et, le cas échéant, de prendre en compte les intérêts menacés ». Cette obligation ne s’appliquant qu’aux droits qui ont été reconnus et confirmés dans l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, il est raisonnable de conclure qu’au Canada, l’obligation de consulter vise en partie à rectifier le déséquilibre de puissance qui existe depuis toujours dans ce pays entre le gouvernement et les peuples autochtones.

Processus

Les étapes à suivre pour satisfaire à l’obligation de consulter sont continuellement repensées. Ceci tient en partie du fait que les droits des Autochtones et les droits issus des traités évoqués dans divers dossiers diffèrent aussi bien au niveau de leur portée que de leur substance et par rapport à leur lien avec la Couronne.

Le gouvernement fédéral a cependant préparé un guide détaillé sur la consultation et l’accommodement. Les premières étapes consistent à déterminer si les mesures ou les règlements envisagés pourraient avoir un impact négatif sur les droits des Autochtones. Le gouvernement doit ensuite identifier les communautés autochtones qui possèdent des droits potentiels ou prouvés qui pourraient être enfreints, puis d’engager des consultations sérieuses avec ces communautés concernant ces possibles impacts. Les représentants de l’industrie, les membres des conseils d’administration, les tribunaux, les autorités de réglementation et les communautés autochtones jouent un rôle essentiel dans ce processus. Cette consultation peut engendrer des retards dans les projets, et ce jusqu’à la fin des discussions portant sur les compensations adéquates à offrir.  

L’obligation de consulter a une importance manifeste pour les projets et les règlements qui ont un impact sur l’environnement parce qu’ils soulèvent souvent des questions associées aux droits des Autochtones et aux droits issus des traités, telles que l’accès aux terrains, à l’eau et aux ressources. Un pipeline peut par exemple avoir un impact indirect sur les modes migratoires d’animaux importants pour certaines communautés autochtones et leur économie. De même, un bassin de résidus miniers (voir aussi Exploitation minière et Sables pétrolifères) peut avoir un impact sur la pêche et les oiseaux migrateurs et un nouveau règlement gouvernemental peut restreindre l’utilisation des terres sur un territoire autochtone. Dans chacun des cas, des consultations constructives doivent être engagées avec les nations autochtones concernées avant d’agir.

Exemples de jurisprudence

L’obligation de consulter a été au cœur d’un certain nombre d’affaires juridiques instruites au Canada. Dans sa décision de 2004 concernant l’affaire Nation Haïda, la Cour suprême du Canada a conclu que l’obligation de consulter et, le cas échéant, d’accommoder s’étend aux droits des Autochtones existants et potentiels.  Dans sa décision, la Cour explique que si la Couronne entend agir honorablement, elle « ne peut traiter cavalièrement les intérêts autochtones qui font l’objet de revendications sérieuses dans le cadre du processus de négociation et d’établissement d’un traité. Elle doit respecter ces intérêts potentiels mais non encore reconnus. » Même si la Cour admet que le gouvernement fédéral « n’est pas paralysé pour autant » (incapable d’agir) par cette exigence réglementaire, elle souligne que :

Selon les circonstances, (…) le principe de l’honneur de la Couronne peut obliger celle-ci à consulter les Autochtones et à prendre raisonnablement en compte leurs intérêts jusqu’au règlement de la revendication. Le fait d’exploiter unilatéralement une ressource faisant l’objet d’une revendication au cours du processus visant à établir et à régler cette revendication peut revenir à dépouiller les demandeurs autochtones d’une partie ou de l’ensemble des avantages liés à cette ressource. Agir ainsi n’est pas une attitude honorable.

La Cour suprême a étendu l’obligation de consulter aux mesures susceptibles d’avoir un impact négatif sur les droits issus des traités dans sa décision de 2005 concernant l’affaire Première nation crie Mikisew. Dans l’affaire Beckman c. Première nation de Little Salmon/Carmacks, la Cour a déterminé que les termes des accords modernes sur les revendications territoriales ne dispensent pas la Couronne de l’obligation de consulter, même lorsque ces accords contiennent des dispositions définissant les processus de consultation. Dans ce cas, la Cour a cependant décidé que les consultations engagées dans le cadre de ce dossier avaient été suffisantes. La même année, dans l’affaire Rio Tinto Alcan, la Cour suprême a limité l’obligation de consulter aux seules décisions qui entraînaient des impacts négatifs immédiats.

Droit international

L’obligation de consulter a également fait son apparition dans le droit international. La décision du Canada d’adopter en 2007 la Charte des droits des peuples autochtones des Nations-Unies (et de la soutenir sans restriction à partir de 2016) impose au gouvernement de se soumettre à un certain nombre d’exigences en matière de consultation. (Voir aussi Droits de la personne.) Selon cette charte, la Couronne doit « consulter et coopérer de bonne foi » avec les Autochtones de manière à « obtenir leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause » avant de prendre des décisions ou d’appliquer des mesures susceptibles de les concerner.

Conséquences

Afin d’offrir un mécanisme pour la tenue de consultations, de nombreux ministères ont préparé des dispositions à cet effet et un certain nombre d’organismes industriels ont intégré le processus de consultation à leur fonctionnement. De même, plusieurs ententes de consultation ont été négociées dans le pays. Ces ententes peuvent être des stratégies à l’échelle provinciale, comme l’entente de consultation entre les Mi’kmaq, la Nouvelle-Écosse et le Canada, ou ne viser que quelques communautés autochtones, comme le processus de consultation avec les Algonquins de l’Ontario. Elles peuvent également concerner tout un secteur, comme les ententes de consultation concernant les développements axés sur le pétrole et le gaz naturel dans une partie du territoire touché par le Traité no 8, dans le Nord-Est de la Colombie-Britannique.

Les contentieux résultant de l’absence de consultations sérieuses, tels que ceux concrétisés par les appels interjetés à la suite de l’approbation par le premier ministre Stephen Harper du projet de pipeline Northern Gateway en 2014, par exemple, montrent que les cours de justice sont souvent mises à contribution pour faire respecter ou clarifier l’obligation de consulter qui incombe à la Couronne. En offrant d’une part aux communautés autochtones la possibilité de participer sérieusement à l’approbation des projets et à la définition d’éventuelles conditions à leur mise en œuvre et en faisant d’autre part en sorte que les communautés en question puissent récolter une partie des bénéfices découlant du projet, on avance de manière constructive dans le sens de la réconciliation.


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