La Constitution canadienne, loi suprême au pays, n’a cessé d’évoluer, depuis l’époque coloniale jusqu’à nos jours. L’histoire de la Constitution, c’est aussi l’histoire du Canada : elle s’est le reflet des pressions changeantes, tant légales que sociales ou politiques, qu’ont connu les Canadiens, ainsi que de leurs choix en tant que société.

Qu’est-ce que la Constitution?

La Constitution canadienne est composée de lois, de coutumes ou de conventions, ainsi que de décisions des tribunaux britanniques et canadiens.

La Loi constitutionnelle de 1867 (qui s'appelait auparavant l'Acte de l'Amérique du Nord britannique), qui fait autorité quant à la distribution des pouvoirs entre les corps législatifs fédéral et provinciaux, occupe une place centrale dans la Constitution canadienne. La Loi constitutionnelle de 1982, qui comprend la Charte des droits et libertés, revêt aussi une grande importance.

Les conventions non écrites voulant que le premier ministre fédéral ou un premier ministre provincial doive garder l'appui des membres élus du corps législatif pour demeurer au pouvoir ou que les neuf sièges de la Cour suprême du Canada doivent être attribués en fonction des régions ne sont énoncées dans aucun texte législatif. Bien qu'il ne s'agisse pas de « lois » ayant force d'exécution dans les tribunaux, ces principes revêtent une importance majeure dans le cadre d'un gouvernement constitutionnel efficace. La Cour suprême a affirmé en 1981, à l'occasion du rapatriement de la Constitution, que « les conventions constitutionnelles plus le droit constitutionnel égalent la Constitution complète du pays ».

Puisque les conventions ne sont pas mises en vigueur par les tribunaux, elles ne peuvent l'être que par la population ou par la Couronne. Un gouvernement qui a enfreint une convention subirait presque certainement une défaite électorale ou, dans un cas extrême, ferait face à une révolution.

De plus, la Couronne a le pouvoir spécial de destituer un premier ministre fédéral ou provincial qui a clairement perdu la confiance du corps législatif élu et qui refuse de démissionner ou de déclencher des élections. De tels principes non écrits peuvent être plus importants que bien des lois. Selon la théorie constitutionnelle britannique et canadienne, les colons qui vont vivre sous d'autres cieux apportent avec eux les lois qui conviennent à leur nouvelle situation.

Des lois anglaises comme la Déclaration des droits (1689), avec son principe de monarchie constitutionnelle limitée, et l'Acte d'établissement (1701), avec sa doctrine de l'indépendance de la magistrature, sont des éléments primordiaux de la Constitution canadienne, au même titre que la Loi électorale du Canada. Le régime de droit civil du Québec vient de la France, et l'alliage des patrimoines anglais et français a amené l'usage de deux langues officielles au Canada.

Le principe de la suprématie du Parlement vient de l'Angleterre, mais la structure fédérale du Canada l'a modifié en y ajoutant la distribution des pouvoirs et une Charte des droits et libertés constitutionnalisée qui s'inspire du modèle classique des États-Unis.

Évolution de la Constitution avant la Confédération

Époque coloniale française

Avant 1663, la gestion des colonies françaises d'Amérique du Nord est confiée à des compagnies à charte qui exercent de vastes pouvoirs administratifs, législatifs et judiciaires (on ne sait pas exactement quel régime de droit était en vigueur). En 1663, le roi commence à exercer directement son autorité sur les possessions françaises en Amérique du Nord, et la Coutume de Paris, non codifiée, devient le droit civil de la Nouvelle-France.

Louis XIV agit par l'entremise de Jean-Baptiste Colbert, qui supervise les affaires coloniales avec l’aide de ses deux dirigeants locaux, le gouverneur et l'intendant. Le gouverneur est le commandant militaire, le négociateur auprès des Autochtones et l'émissaire auprès des autres établissements coloniaux. L'intendant dirige l'administration civile et est responsable de la colonisation, des finances, de l'ordre public, de la justice et des travaux publics. Sous ce régime monarchique, il n'y a pas d'organes représentatifs élus, mais le Conseil souverain, qui comprend le gouverneur, l'intendant, l'évêque et cinq conseillers, se réunit chaque semaine.

De 1663 à 1675, les conseillers sont nommés conjointement par l'évêque et le gouverneur. Ensuite, ils sont nommés par le roi. Le Conseil rend la justice rapidement et à peu de frais, gère les dépenses et réglemente la traite des fourrures et d'autres activités commerciales. Des restrictions, ou « servitudes », soustraient les dirigeants civils à la discipline de l'Église : aucun fonctionnaire ne peut être excommunié pour avoir exercé ses fonctions, peu importe ce qu’exigent ces dernières. En outre, l'Église ne peut lever d’impôts sans le consentement des autorités civiles.

Prise de contrôle par les Britanniques

Pendant le XVIIIe siècle, la France perd ses territoires nord-américains au profit de la Grande-Bretagne. En vertu du Traité d'Utrecht (1713), l'Acadie est cédée à la Grande-Bretagne. La France garde toutefois la possession de l'île Royale (île du Cap-Breton), de l'île Saint-Jean (Île-du-Prince-Édouard) et d'une partie de ce qu’est aujourd’hui le Nouveau-Brunswick. La France interprète de façon restrictive la cession effectuée aux termes du traité, soutenant que les Acadiens, qui vivent surtout à l'extrémité ouest du territoire, relèvent toujours du pouvoir de la France.

Coincés entre les puissances européennes rivales, les Acadiens sont expulsés par les Britanniques en 1755. La forteresse française de Louisbourg, sur l'île du Cap-Breton, tombe définitivement aux mains des Anglais en 1758. La même année, l'Assemblée législative de la Nouvelle-Écosse, le corps de représentants le plus ancien du Canada anglais, se réunit à Halifax. À la fin de la guerre de Sept Ans, lorsque le Traité de Paris est signé (1763), la souveraineté britannique sur toute la Nouvelle-France y compris les côtes de l'Atlantique Nord, et à l'unique exception des îles Saint-Pierre et Miquelon, est acceptée sans discussion.

Proclamation royale, 1763

Aux termes de la Proclamation royale de 1763, le gouverneur James Murray est censé mettre en œuvre les lois et institutions anglaises au Québec. Il a eu pour directive de gouverner avec l'aide d'un conseil de huit personnes. Un projet d'assemblée élue est formé, mais n'a pas de suite. Les instructions données à Murray prescrivent aussi que le serment du Test soit imposé à ceux qui exercent des charges publiques, et aucun catholique ne peut prêter ce serment en toute conscience en raison de son contenu religieux. Cette disposition aurait pour effet de limiter l'accès à ces charges aux protestants anglophones, qui ne sont que 200 environ, alors que les francophones catholiques, qui sont près de 70 000, en seraient exclus. Murray interprète les instructions reçues de manière à pouvoir gouverner par l'entremise d'un conseil comprenant 12 membres nommés. L'anglais est la langue officielle, mais les affaires du gouvernement se font en français. Le catholicisme est toléré. La Proclamation royale reconnaît aussi les titres de propriété foncière des autochtones et prévoit que ceux-ci ne peuvent céder leurs terres qu'à la Couronne et seulement de façon collective.

L'implantation des tribunaux et du droit britanniques au Québec donne lieu à des problèmes. La nouvelle Cour du Banc du Roi ne siège que deux fois par année, de sorte que la justice est plus coûteuse et moins rapide qu'à l'époque du Conseil souverain. Avec l'abolition de la Coutume de Paris, les agriculteurs des terres seigneuriales sont désavantagés, car le droit anglais permet d'augmenter arbitrairement leur loyer. À cause du serment du Test, les catholiques ne peuvent pratiquer le droit à la nouvelle Cour du Banc du Roi. Ils ne peuvent le faire qu'à certains tribunaux inférieurs.

Acte de Québec, 1774

L'Acte de Québec (1774) nomme un gouverneur colonial et un conseil nommé qui compte de 17 à 23 membres. Il ne fait pas mention de l'usage du français, mais un nouveau serment permet aux catholiques d'exercer des fonctions publiques. Il n'habilite pas le conseil à lever des impôts, ce pouvoir lui étant plutôt conféré par une autre loi sur les revenus du Québec. Le régime seigneurial est maintenu et le droit civil français est rétabli. En matière criminelle, c'est le droit anglais qui s'applique.

Le gouverneur sir Guy Carleton reçoit une directive le chargeant d'instaurer également le droit commercial anglais, mais il ne le fait pas. L'Acte de Québec est impopulaire chez les Américains parce qu'il tolère le catholicisme et parce qu'il repousse la frontière sud-ouest du Québec jusqu'au confluent du Mississippi et de l'Ohio, ce qui entrave l'expansion américaine vers l’ouest. L'Acte de Québec est l'une des « lois intolérables » qui incitent les Américains à la révolte, mais, selon de nombreux historiens, les concessions qu'il accorde encouragent les Canadiens français à vouloir demeurer sous le régime britannique.

Loi constitutionnelle, 1791

L'arrivée massive de Loyalistes après la Révolution américaine amène la création, en 1784, du Nouveau-Brunswick et du Cap-Breton, qui sont détachées de la Nouvelle-Écosse. En 1791, le Haut-Canada (Ontario) est séparé du Bas-Canada (Québec), et l'Outaouais est la frontière entre les deux. L'Acte constitutionnel de 1791 accorde à chacun des Canadas constituantes une législature bicamérale, c’est à dire composée de deux chambres.

Les membres du Conseil exécutif sont nommés par le gouverneur, qui est responsable devant le ministère des Colonies britannique et non devant la population ou les représentants qu'elle a élus. Il s'agit donc d'un gouvernement représentatif, mais sans que le Conseil exécutif soit responsable devant l'Assemblée.

Au début du XIXe siècle, divers gouverneurs nomment quelques intimes à des charges publiques, si bien qu'on accuse le gouvernement de former une clique (voir Clique du Château; Pacte de Famille; Conseil des Douze). C’est en partie pourquoi des rébellions éclatent en 1837 à la fois dans le Haut et le Bas-Canada, mais elles échouent. Dans les Provinces Maritimes, la partition de la Nouvelle-Écosse renforce le pouvoir exécutif et affaiblit l'Assemblée.

Le Cap-Breton, qui demeure séparé jusqu'en 1820, n'a pas d'assemblée du tout. L'Île-du-Prince-Édouard, qui possède sa propre législature depuis 1769 (après avoir brièvement fait partie de la Nouvelle-Écosse, de 1763 à 1769), est parfois menacée de la perdre. Ce n’est qu’en 1832 que Terre-Neuve reçoit un gouverneur nommé et se dote d'une assemblée représentative.

Gouvernement responsable

Le gouverneur général lord Durham, arrivé aux Canadas en 1838 (peu après les rébellions), considère les Canadiens français comme un peuple réfractaire au progrès, sans histoire et sans culture – opinion qui indigne l’élite canadienne française. Durham craint que le Québec n'utilise les pouvoirs politiques autonomes qu'il acquerrait éventuellement pour entraver les politiques et les objectifs du gouvernement établi. Selon lui, mieux vaudrait fusionner le Bas-Canada et le Haut-Canada pour former une union parlementaire dotée d'un seul gouvernement dominé par l'élite anglophone jugée « plus fiable ».

Le Conseil exécutif du gouverneur, ajoute-t-il, devra obtenir le vote de la majorité au sein de l'Assemblée élue. Ainsi, le Conseil (ou Cabinet) sera responsable de son pouvoir devant l’Assemblée élue et indirectement devant l'électorat, plutôt que devant la Couronne ou le gouverneur.

Les décisions d'intérêt local seront prises au Canada, mais les questions « qui intéressent l'Empire », comme les changements constitutionnels, les relations extérieures, le commerce et la gestion des terres publiques, continueront de relever de la Grande-Bretagne.

Le rapport Durham marque le tournant entre la première et la deuxième époque de l'Empire britannique, car les possessions britanniques, y compris le Canada, commencent à évoluer du statut de colonies à celui de nations autonomes. À la lumière du rapport, l'Acte d'Union, proclamé en 1841, unifie le Canada-Est (Québec) et le Canada-Ouest (Ontario) pour en faire une seule et même Province du Canada, assurant aux deux anciennes provinces une représentation égale dans une législature unique (même si le Canada-Est compte une population beaucoup plus nombreuse). On assure ainsi l'hégémonie politique de l'élément britannique dans la province réunifiée.

Après une période d'hésitation, le gouvernement responsable est établi en Nouvelle-Écosse et dans la Province du Canada en 1848, et ne tarde pas à s'étendre au reste de l'Amérique du Nord britannique. En 1849, le gouverneur général lord Elgin signe courageusement le bill des Indemnités , comme le lui conseillent ses ministres, confirmant ainsi le principe du gouvernement responsable. C'est également sous l'influence d'Elgin que le français commence à être utilisé dans les débats de la législature canadienne, même si l'anglais est l'unique langue officielle.

Confédération

Canada-Est et du Canada-Ouest rend la province difficile à gouverner, puisqu’elle favorise les situations d'impasse. Dès 1851, la population anglophone dépasse la population francophone, et l'agitation commence en faveur de la représentation proportionnelle au lieu de la parité Est-Ouest. Le Reform Party de George Brown réclame énergiquement le « rep by pop », tandis que les conservateurs s'y opposent, et cette impasse politique dure de 1858 à 1864. En 1864, toutefois, les partis forment une Grande Coalition en vue de créer une fédération de l'Amérique du Nord britannique, tout en réclamant la séparation politique des deux Canadas.

Pendant ce temps, les autorités impériales relâchent leur autorité sur le Canada. Les terres vacantes de la Couronne sont cédées aux provinces. Les Britanniques acceptent, en 1858, de payer au Canada un tarif douanier sur les produits importés. En 1865, de surcroît, le Parlement britannique déclare qu'aucune loi coloniale ne peut être contestée à moins qu'elle ne vienne expressément en conflit avec une loi impériale visant la colonie en question.

Les hommes politiques du Canada-Est, du Canada-Ouest, des Maritimes et de Terre-Neuve se rencontrent en 1864 à la Conférence de Charlottetown pour discuter de l'union. Les discussions se poursuivent à la Conférence de Québec et à la Conférence de Londres, et la Confédération des provinces du Canada, de la Nouvelle-Écosse et du Nouveau-Brunswick est réalisée le 1er juillet 1867.

L’évolution de la Constitution après la Confédération

Acte de l’Amérique du Nord britannique

La loi constitutionnelle du nouveau pays – l’Acte de l’Amérique du Nord britannique (ANB) instaure un Parlement composé de deux chambres, situé à Ottawa. À la Chambre des communes, les sièges sont attribués en fonction de la population, et au Sénat, chacune des trois régions (Québec, Ontario, Maritimes) est représentée également, étant dotée de 24 sièges.

En 1915, les quatre provinces de l'Ouest deviennent une région à part entière en obtenant 24 postes de sénateurs, et Terre-Neuve en acquiert 6 en se joignant au Canada en 1949. Le Sénat est conçu à l'origine pour protéger les intérêts régionaux ou provinciaux, mais il n'exerce pas cette fonction très efficacement, souvent divisé par des considérations partisanes; les Sénateurs tendent à voter en tant que membres d’un caucus de parti plutôt que comme représentants d’une région.

Pouvoirs fédéraux et pouvoirs provinciaux

Aux termes de l'Acte de l'Amérique du Nord britannique, les grands domaines nationaux (par exemple la défense, le service postal, le trafic et le commerce, la plupart des moyens de communication, le cours monétaire et le monnayage, les poids et mesures) sont centralisés, alors que les pouvoirs sur les biens, les municipalités et la plupart des questions de droit privé sont dévolus aux provinces. En cas de conflit dans des domaines de compétence concurrents, comme l'agriculture et l'immigration, ou dans tout autre domaine (sauf les pensions de vieillesse, où la primauté revient au palier provincial), les lois fédérales l'emportent.

Aux termes de la Constitution (dont toutes les constitutions provinciales font partie intégrante), les provinces qui s'ajoutent au Canada ou qui sont créées à divers moments ne reçoivent pas toutes un traitement égal. Par exemple, la loi constitutive de la Saskatchewan interdit à cette province d'exiger des impôts au Canadien Pacifique, tandis que le Québec et le Manitoba sont tenus de publier leurs lois en français et en anglais et de permettre l'usage des deux langues dans les tribunaux et à l'Assemblée législative.

Les Provinces des Prairies, contrairement aux quatre premières provinces (la Nouvelle-Écosse, le Nouveau-Brunswick, le Québec et l’Ontario), ne possèdent pas leurs ressources naturelles lorsqu'elles adhèrent à la Confédération, et Ottawa ne les leur transfère qu'en 1930. Le fédéral justifie le fait de conserver ces biens en disant qu'ils sont nécessaires pour la construction des chemins de fer et l'installation des immigrants.

Les Territoires du Nord-Ouest, le Yukon et le Nunavut, qui possèdent des assemblées législatives élues, dépendent toujours du gouvernement fédéral comme des semi-colonies; en effet, selon la Constitution, elles sont gouvernées au niveau fédéral.

Après la Confédération, certaines provinces énoncent la théorie du pacte fédératif, qui assimile l'Acte de l'Amérique du Nord britannique à un traité ne pouvant être modifié qu'avec le consentement unanime d'Ottawa et des provinces. Les adversaires de cette théorie disent qu'elle est contraire à la Constitution et soutiennent que les modalités définitives de l'Acte de l'Amérique du Nord britannique n'ont jamais été ratifiées parce que l'Acte de l'Amérique du Nord britannique n'était pas une entente, mais une loi émanant d'un corps législatif supérieur.

Conflits fédéraux-provinciaux

John A. Macdonald dirige le gouvernement du pays en tant que premier ministre pendant de longues années et de façon centralisatrice. Les premiers ministres provinciaux Honoré Mercier, du Québec, et Oliver Mowat, de l'Ontario, se réunissent à Québec le 20 octobre 1887 avec des représentants du Nouveau-Brunswick, de la Nouvelle-Écosse et du Manitoba (sans la participation de la Colombie-Britannique et de l'Île-du-Prince-Édouard) pour défendre les « droits des provinces » contre les empiétements du gouvernement fédéral.

Les provinces s’opposent au pouvoir fédéral de désaveu, qui permet à Ottawa d'annuler arbitrairement toute loi provinciale, réclament la nomination des sénateurs par les provinces et affirment que la Couronne provinciale a le droit d'exercer des prérogatives comme le pouvoir de pardonner des infractions provinciales. Macdonald qualifie les « mécontents » de libéraux partis en guerre contre leurs adversaires conservateurs d'Ottawa pour des raisons politiques.

Une autre vive confrontation se produit en 1890 lorsque le Manitoba entreprend de faire de l'anglais l'unique langue officielle de la province, en plus de remplacer les écoles catholiques et les écoles protestantes par un seul système scolaire public (voir Écoles du Manitoba, question des). En 1895, le Comité judiciaire du Conseil privé reconnaît qu'on a porté atteinte aux droits scolaires de la minorité religieuse et permet à celle-ci d'interjeter appel devant le Cabinet fédéral pour obtenir réparation.

Lorsque les libéraux prennent le pouvoir en 1896, le premier ministre Wilfrid Laurier règle la question par voie de compromis. En 1979, dans l'arrêt Forest, la Cour suprême du Canada statue que la loi manitobaine de 1890 sur la suprématie de l’anglais est invalide, émettant quelque doute sur la validité des lois provinciales adoptées pendant 90 ans, et exige que toutes les lois futures soient bilingues.

Vers l'indépendance constitutionnelle

Le début du XXe siècle est marqué par de nouveaux progrès vers une indépendance complète du Canada. Lorsque la Première Guerre mondiale éclate en 1914, l'adhésion automatique du Canada à la déclaration de guerre de la Grande-Bretagne est admise par convention constitutionnelle. Après la guerre, le Canada signe lui-même le Traité de Versailles et devient membre de la Société des Nations, illustrant ainsi son indépendance croissante.

En 1923, Ernest Lapointe signe le Traité du flétan sans la participation (jusque-là nécessaire) de la Grande-Bretagne et malgré ses objections. En 1926, le gouverneur général lord Byng ayant refusé d'autoriser le premier ministre fédéral William Lyon Mackenzie King à dissoudre le Parlement, ce dernier qualifie ce geste d'ingérence impériale dans les affaires intérieures du Canada, bien que le refus de Byng soit constitutionnel (voir L’affaire King-Byng).

À la conférence impériale tenue la même année, la déclaration de Balfour décrit les dominions ayant leur propre gouvernement comme des collectivités autonomes et égales au sein de l'Empire britannique (voir Commonwealth). En 1931, le statut de Westminster précise que le Parlement impérial ne légiférera plus pour un dominion à moins qu'une loi n'ait été faite à la demande et avec l'assentiment dudit dominion.

D'autres dispositions du statut habilitent les législatures des provinces à édicter des lois même si elles sont contraires à la politique coloniale, et permettent au Canada de légiférer de façon extraterritoriale, par exemple en adoptant des lois sur la navigation qui s'appliquent aux navires canadiens en haute mer ou en assujettissant au droit criminel canadien le personnel militaire en service à l'étranger. Le statut de Westminster établit, du moins selon l'interprétation des provinces, que les compétences provinciales ne peuvent être modifiées unilatéralement par le pouvoir fédéral devenu souverain.

Une Couronne canadienne

D'après la théorie constitutionnelle, Londres n'est pas, après 1931, un pouvoir politique plus central qu'Ottawa ou Canberra (Australie). La Couronne, naguère indivisible, est désormais divisée. En 1939, au début de la Seconde Guerre mondiale, le Canada fait sa propre déclaration de guerre. Les traités entre les Premières Nations du Canada et la Couronne britannique sont réputés être du ressort du gouvernement canadien. Le monarque est désormais roi ou reine du Canada, et le gouverneur général est investi, en 1947, de toutes les autres prérogatives.

En 1952, Vincent Massey devient le premier gouverneur général né au Canada. Georges Vanier lui succède en 1959. Par la suite, la charge est exercée tour à tour par des Canadiens anglophones et francophones.

En 1949, une modification constitutionnelle permet au Parlement d'apporter des modifications qui touchent uniquement le pouvoir fédéral (par exemple une nouvelle répartition des sièges à la Chambre des communes). Des exceptions sont toutefois spécifiées dans des domaines de nature délicate (comme l'obligation de tenir des sessions parlementaires annuelles). Le Canada exprime également sa souveraineté en adoptant la Loi sur la citoyenneté canadienne, en 1947, et le drapeau unifolié, en 1965 (voir Débat sur le drapeau).

Terre-Neuve

De 1934 à 1949, Terre-Neuve, autrefois une province autonome, est gouvernée par une Commission de gouvernement nommée par la Grande-Bretagne qui détient tous les pouvoirs législatifs. Après la Deuxième Guerre mondiale, l'avenir de Terre-Neuve fait l'objet d'un débat. Peter Cashin, un ancien ministre des Finances de Terre-Neuve, propose que l'île devienne un dominion, tandis que Joseph R. Smallwood dirige les partisans de l'adhésion à la Confédération et au Canada.

D'autres Terre-Neuviens sont en faveur du maintien de la Commission de gouvernement. À l'issue de deux référendums tenus en 1948, les partisans de la confédération l'emportent, et Terre-Neuve devient, en 1949, la 10e province du Canada. On lui attribue six sénateurs et sept députés.

Conseil privé britannique

Jusqu'en 1949, année où les appels outre-mer sont abolis, le Conseil privé britannique constitue le tribunal d'appel final du Canada, l'emportant sur les tribunaux canadiens. Des tribunaux provinciaux interjettent directement certains appels importants à la Grande-Bretagne, sans aucune intervention de la Cour suprême du Canada (établie en 1875). Lord Watson et lord Haldane, notamment, neutralisent les dispositions centralisatrices de l'AANB en banalisant le pouvoir fédéral de légiférer pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement et en élargissant la compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils.

En 1929, le Comité judiciaire du Conseil privé (CJCP) britannique statue que les femmes sont des personnes juridiques capables d'être « mandées » (nommées) au Sénat (voir L'affaire des femmes non reconnues civilement). En 1932, le Comité attribue à Ottawa les pouvoirs en matière d'aéronautique et de radiodiffusion. En 1937, toutefois, il démolit le programme social du premier ministre fédéral R. B. Bennett (voir New Deal de Bennett) en restreignant fortement le pouvoir fédéral en de tels domaines, l’attribuant plutôt à la compétence provinciale.

En 1937, le premier ministre William Aberhart, de l'Alberta, tente d'édicter le programme législatif du crédit social qui empiète sur les compétences fédérales, particulièrement en ce qui concerne les banques. Le désaveu de la législation provinciale par Ottawa provoque une dure confrontation, mais les tribunaux donnent gain de cause au fédéral. Ce problème donne naissance à la commission Rowell-Sirois sur les relations férérales-provinciales.

Rapport Rowell-Sirois et restructuration du fédéralisme

La commission Rowell-Sirois, nommée en 1937 par le gouvernement de Mackenzie King, formule des recommandations économiques de grande portée afin de restructurer la fédération canadienne. Les commissaires affirment qu'Ottawa devrait avoir le droit exclusif de percevoir l'impôt sur le revenu des particuliers et des sociétés ainsi que les droits de succession.

En revanche, le gouvernement fédéral assumerait toutes les dettes des provinces et certaines responsabilités relatives à l'aide sociale et à l'assurance-chômage (que la Cour vient d'attribuer aux provinces), en plus de verser aux provinces moins nanties une « subvention de rajustement national » qui leur permettrait de maintenir un niveau de services conforme à la moyenne nationale. Au Québec, la commission Tremblay (1953-1956), constituée par le premier ministre Maurice Duplessis, estime que cette proposition est trop centralisatrice et propose le « principe de subsidiarité ». Comparant le fédéralisme à une pyramide, Tremblay suggère que le plus grand nombre possible de fonctions économiques soient exercées par les organisations locales de la base (par exemple les municipalités, les coopératives et l'Église), tandis que le gouvernement fédéral, au sommet de la pyramide, n'assumerait que les rares fonctions économiques qui dépassent les capacités des organismes locaux. Un tel principe renforcerait évidemment beaucoup l'autonomie des provinces.

Les recommandations formulées en 1940 par la commission Rowell-Sirois ne seront jamais vraiment mises en œuvre. Toutefois, les paiements de péréquation aux provinces, introduits par le premier ministre fédéral Louis Saint-Laurent après la forte centralisation des pouvoirs occasionnée par la Deuxième Guerre mondiale, donnent un résultat semblable. Sous une forme ou sous une autre, les paiements de péréquation fédéraux aux provinces moins fortunées se poursuivront jusqu'à nos jours.

Bien que l'assurance-chômage soit centralisée au fédéral grâce à une modification, les provinces riches (Ontario, Alberta et Colombie-Britannique) ne sont pas d'accord pour que leurs habitants financent des subventions aux provinces pauvres. Le fédéral se sert de son « pouvoir de dépenser » pour financer les allocations familiales et des programmes à frais partagés organisés en collaboration avec les provinces, notamment les pensions de vieillesse et l'assurance-maladie. À la fin des années 70 et au début des années 80, ces programmes sociaux coûteux sont devenus un énorme fardeau pour tous les gouvernements, et cela incite certains politiciens à s'interroger sur la constitutionnalité d'une couverture universelle.

Pouvoirs d’urgence

En proclamant la Loi des mesures de guerre pendant les deux guerres mondiales et la crise d'octobre 1970, le Cabinet fédéral s'approprie tous les pouvoirs légaux nécessaires pour faire face aux situations d'urgence, que ces pouvoirs relèvent ou non de la compétence provinciale en temps ordinaire. Aux termes de cette loi, la distribution des pouvoirs prévue dans la Constitution cesse pratiquement d'exister pendant la durée de la situation d'urgence pour tout ce qui se rapporte à cette situation.

Sécession, rapatriement, et cetera

Mouvement indépendantiste québécois

La Loi sur les langues officielles (1969), au fédéral, marque une étape constitutionnelle importante (voir Loi sur les langues officielles (1988)) en déclarant que le français et l'anglais sont les « langues officielles » du Canada et en offrant une série de services gouvernementaux dans les deux langues à toute la population.

En 1976, l'élection du Parti québécois (séparatiste) au Québec montre le sérieux de la menace du séparatisme, mais l'électorat québécois, lors du référendum de 1980, rejette l'option de la souveraineté-association, proposée par le gouvernement provincial, dans une proportion de 60 %.

Le premier ministre du Canada, Pierre Trudeau, avait promis au Québec un renouveau constitutionnel après le vote. Après une très longue conférence fédérale-provinciale qui se termine dans l'impasse, il annonce qu'Ottawa adopterait unilatéralement les éléments de base d'une nouvelle Constitution, qui comprendrait une formule de modification interne et une charte des droits (voir Charte canadienne des droits et libertés) qui remplacerait la déclaration canadienne des droits de 1960 du premier ministre John Diefenbaker. Trudeau insiste sur le fait que les négociateurs fédéraux et provinciaux sont incapables de s'entendre sur une formule de modification constitutionnelle depuis 1927.

Rapatriement de la Constitution

Dans les années 1980, Trudeau sème la controverse avec son offre de remanier la Constitution et de la « rapatrier » - c’est à dire de la ramener en sol canadien plutôt que d’en laisser la possession aux Britanniques. Ottawa et deux provinces alliées, l'Ontario et le Nouveau-Brunswick s’oppose aux huit autres provinces sur le sujet. Le nœud du débat consiste à savoir si, par convention, le consentement des provinces est nécessaire avant qu'on puisse obtenir de la Grande-Bretagne une modification de la Constitution qui toucherait les droits, les privilèges ou les pouvoirs des provinces. En septembre 1981, la Cour suprême statue que, bien qu'Ottawa ait le pouvoir légal de présenter à Westminster une requête parlementaire pour demander une modification, il est inapproprié, par convention, de le faire sans un « consensus » des provinces - lequel n'est pas défini, mais suppose au moins une nette majorité. (Voir Constitution, résolution d’amendement de la (1981))

Puisque ni Ottawa ni les provinces dissidentes n'ont eu clairement gain de cause devant la cour, un compromis s'impose, et toutes les parties, sauf le Québec, en viennent à une entente le 5 novembre 1981. Les porte-parole du Québec soutiennent que, suivant le principe de la « dualité », les changements constitutionnels fondamentaux nécessitent l'accord du Canada français et du Canada anglais, et le non-vouloir de l'une des « nations » créée dans les faits un veto par rapport à l’entente.

Toutes les autres parties nient l'existence du principe de « dualité » tel que le Québec l'énonce. Des problèmes épineux comme la révision constitutionnelle de la distribution des pouvoirs et la réforme institutionnelle de la Cour suprême, du Sénat et de la Couronne ne sont toujours pas résolus et devront être examinés dans l'avenir. Malgré tout, la Constitution est renouvelée et « rapatriée » de l’Angleterre en 1982, et la Charte des droits, ainsi que la résolution d’amendement – puisque le Parlement fédéral et les législatures de sept des provinces, donc plus de la moitié de la population, donnent leur accord – sont centraux dans le document amendé.

Accord du lac Meech

Après que le Québec ait refusé d’apposer sa signature provinciale sur la Constitution rapatriée de 1982, son approbation semble avoir été obtenue en juin 1987, lorsque les premiers ministres des gouvernements fédéral et provinciaux s’entendent sur une série de réformes présentées dans l'Accord du lac Meech (voir Accord du lac Meech : document). On arrive à un terrain d’entente plus tôt la même année à l'initiative du premier ministre fédéral Brian Mulroney. Selon l’Accord :

    ·Le Québec est reconnu comme société distincte, un statut que sa législature et son gouvernement sont habilités à préserver et à protéger. Les Canadiens français du reste du pays et les Canadiens anglais du Québec obtiennent également une reconnaissance constitutionnelle.

    ·Pour combler les postes vacants au Sénat et à la Cour suprême du Canada, les provinces proposeront des candidatures acceptables au gouvernement fédéral. La seule nomination qui doit relever exclusivement du pouvoir fédéral est le choix du juge en chef de la Cour suprême du Canada parmi les juges qui siègent déjà à cette Cour. Trois des neuf membres de la Cour suprême doivent être des avocats québécois formés selon le régime de droit civil qui caractérise la province.

    ·Aucun changement n'est censé être apporté au Sénat et à la Cour suprême à moins d'avoir été accepté unanimement par le fédéral et les provinces. (Certains estiment que cela met fin à tout espoir réaliste de réformer le Sénat, même si on prévoit tenir dans ce but des conférences annuelles des premiers ministres.)

    ·Si Ottawa met en place de nouvelles initiatives en vertu du pouvoir fédéral de dépenser (par exemple un programme national de garderies ou un revenu minimal annuel garanti), il est prévu que les provinces pourront s'en dissocier et recevoir d'Ottawa une compensation raisonnable leur permettant de financer leurs propres programmes de remplacement, pourvu que ceux-ci soient « conformes aux objectifs nationaux ».

    ·L'accession des territoires du Nord au statut de province est censé nécessiter le consentement de tous les corps législatifs fédéral et provinciaux et non simplement l'accord du Parlement et de sept provinces comptant au moins la moitié de la population, comme le prévoit la Loi constitutionnelle de 1982 ou la simple loi fédérale qui suffisait avant cette date.

    ·Toutes les provinces sont également censées participer au processus d'immigration.

    ·Pour que les dispositions de l'Accord du lac Meech soient constitutionnalisées, l’Accord doit être accepté tel quel par le Parlement et toutes les Assemblées législatives provinciales dans les trois ans qui suivent l'adoption de la résolution de principe par le Parlement. Tout changement apporté aux dispositions proposées nécessite un accord unanime.

Échec de l'Accord du lac Meech

En 1987, d'après les sondages, plus de 66 % de la population appuie l'accord. En juillet, l'accord est déjà approuvé par la Chambre des communes (par un vote de 242 pour et 16 contre) et par les corps législatifs de toutes les provinces, sauf le Manitoba et le Nouveau-Brunswick. Toutefois, l'opposition grandit dans les médias et dans certains groupes d'intérêts, particulièrement ceux qui représentent les peuples autochtones, les femmes, les francophones hors Québec et les Territoires (qui estiment que l'accord les empêchent pour toujours de devenir des provinces). En 1989, un groupe de travail du Manitoba conteste la légalité de la disposition reconnaissant la société distincte et d'autres aspects de l'accord.

Entre-temps, de nouveaux gouvernements sont élus, et de nouveaux premiers ministres, comme Frank McKenna du Nouveau-Brunswick, expriment leur désaccord. Le corps législatif de sa province approuve toutefois l'accord en 1990. L'opposition finit par se cristalliser autour du premier ministre de Terre-Neuve, Clyde Wells, qui conteste fortement la disposition reconnaissant la société distincte, à laquelle son gouvernement retire son approbation en avril 1990.

Tentant désespérément de sauver l'accord, Mulroney convoque les premiers ministres en juin. Le 9 juin, ces derniers sortent de leur réunion avec une entente signée, mais Wells dit que son approbation dépend de celle « de la population ou de l'Assemblée législative de Terre-Neuve ».

Lorsque l'approbation du Manitoba menace d'être impossible à obtenir à cause de délais de procédure provoqués par le député provincial Elijah Harper, Wells refuse de faire voter l'accord à l'Assemblée législative de Terre-Neuve en disant que la situation au Manitoba enlève toute pertinence à ce vote. Ainsi, le délai expire et l'accord tombe, ce qui engendre amertume et frustration. De nombreux Québécois interprètent l’échec de l’Accord dans le Canada anglais comme un rejet du Québec, et l'appui au mouvement séparatiste augmente fortement.

Forums constitutionnels

Une nouvelle ronde de négociations avait commencé avant même la faillite de l'Accord du lac Meech. En février 1990, le Parti libéral du Québec avait formé un comité (présidé par Jean Allaire) pour étudier les options en cas d'échec de l'accord. En juin, le premier ministre québécois Robert Bourassa déclare qu'il ne participera pas à des discussions constitutionnelles et ne négociera que de façon bilatérale avec Ottawa. Le même mois, Bourassa et Jacques Parizeau annoncent également la formation d'une commission mixte spéciale chargée d'examiner la relation du Québec avec le Canada. Cette commission, coprésidée par Jean Campeau et Michel Bélanger, commence ses audiences en novembre.

Entre-temps, sur la scène fédérale, en réponse aux critiques qui affirment que le processus constitutionnel est trop fermé, Mulroney met sur pied, en novembre 1990, le Forum des citoyens sur l'avenir du Canada, présidé par Keith Spicer. Enfin, un comité mixte du Sénat et de la Chambre des communes, composé de 17 membres et coprésidé par Gérald Beaudoin et Jim Edwards, est créé, en décembre, pour concevoir une nouvelle formule de modification. À cette date, les enquêtes constitutionnelles de huit provinces sont en cours ou terminées.

La commission Bélanger-Campeau termine ses audiences le 20 décembre après avoir reçu 200 mémoires et entendu quelque 600 interventions. Selon l'un de ses premiers rapports, le coût de l'indépendance du Québec serait minime. Le comité préconise la tenue d'un référendum provincial sur la souveraineté si le Québec ne reçoit pas une offre convenable du reste du Canada.

En janvier 1991, le comité Allaire recommande que le Sénat soit aboli et que le Québec obtienne le pouvoir exclusif sur les communications, l'énergie, l'environnement, l'agriculture et le développement régional. Le Parti libéral du Québec adopte le rapport Allaire, sauf qu'il est en faveur d'un Sénat élu. En mai, l'Assemblée nationale dépose un projet de loi prévoyant la tenue d'un référendum sur la question constitutionnelle au plus tard en octobre 1992.

Pour coordonner les négociations et recommandations diverses, Mulroney nomme Joe Clark ministre responsable des Affaires constitutionnelles en avril 1991. Une tribune additionnelle est encore créée en juin, soit le Comité parlementaire de la Constitution du Canada, dont les coprésidents sont Claude Castonguay et Dorothy Dobbie.

Le 20 juin 1991, le comité Edwards-Beaudoin, de la Chambre des communes, présente son rapport sur la formule de modification qui contient les recommandations suivantes :

*que la ratification des changements constitutionnels prenne deux ans au lieu de trois;

* qu'un veto « régional » soit prévu;

* que les changements majeurs nécessitent un référendum national;

* que le consentement unanime soit requis pour les changements qui touchent le monarque, la langue et le contrôle des provinces sur les ressources;

* que tous les autres changements nécessitent l'accord du Parlement fédéral et des corps législatifs de l'Ontario, du Québec, de deux provinces de l'Ouest et de deux Provinces de l'Atlantique.

La commission Spicer publie son rapport en juin. Elle recommande que le gouvernement réexamine ses institutions et ses symboles pour promouvoir un sentiment national, que le Québec soit reconnu comme une province unique, que les revendications territoriales des autochtones soient réglées rapidement et que le Sénat soit réformé ou aboli.

En septembre 1991, le comité parlementaire Castonguay-Dobbie fait connaître ses propositions dans le document intitulé Bâtir ensemble l'avenir du Canada. Ce sont notamment la reconnaissance du Québec comme société distincte, la constitutionnalisation de l'autonomie gouvernementale des autochtones dans un délai de 10 ans, l'inscription dans la Constitution d'une « clause Canada » (stipulant les valeurs canadiennes telles que l’égalitarisme et la diversité) ainsi qu'un Sénat élu doté de plus de pouvoirs et dont la représentation est « équitable » (mais non égale). Castonguay démissionne en novembre du comité, qui connaît des problèmes internes, et est remplacé par Gérald Beaudoin.

En mars 1992, le nouveau comité Beaudoin-Dobbie recommande que le Québec ait le droit de veto sur tout changement constitutionnel et soit reconnu comme société distincte, et est en faveur d'un Sénat élu, efficace et « équitable » subordonné à la Chambre des communes.

Prenant ce rapport comme point de départ des négociations, Clark fixe le 31 mai comme date limite pour qu'Ottawa et les provinces présentent une offre constitutionnelle au Québec. C'est en juillet qu'il finit par conclure une entente avec les neuf premiers ministres provinciaux. Cette entente prévoit un Sénat élu, égal et efficace.

Échec de l'Accord de Charlottetown

La proposition de Clark n'est pas jugée très intéressante par le premier ministre québécois Robert Bourassa, mais elle l'amène tout de même à reprendre les négociations en août. Les premiers ministres trouvent un terrain d’entente le 22 août.

Les points principaux de l'entente, connue sous le nom d'Accord de Charlottetown, sont une charte sociale, l'élimination des obstacles au commerce entre les provinces, une « clause Canada » contenant des engagements en faveur de l'autonomie gouvernementale des autochtones et de la reconnaissance du Québec comme société distincte, un droit de veto à toutes les provinces sur tout changement touchant les institutions nationales, un nouveau Sénat comptant 62 sièges (6 pour chaque province et 1 pour chaque territoire) et l'ajout de nouveaux sièges à la Chambre des communes (18 pour le Québec et l'Ontario, 4 pour la Colombie-Britannique et 2 pour l'Alberta). Lors du référendum national du 26 octobre 1992, l'accord est finalement rejeté par six provinces et par le Yukon (voir Accord de Charlottetown : document).

Les échecs de l'Accord du lac Meech et de l'Accord de Charlottetown amènent la tenue d'un deuxième référendum sur la séparation du Québec à l'automne 1995. L'option séparatiste est défaite par une faible marge (le « non » obtient 50,58 % des votes), et ce résultat entraîne plusieurs changements politiques et juridiques. Sur la scène politique, le premier ministre du Québec, Jacques Parizeau (chef des troupes souverainistes), démissionne et a pour successeur Lucien Bouchard, l'ancien chef du Bloc Québécois, parti séparatiste qui forme l'opposition officielle au fédéral.

En septembre 1997, les premiers ministres de sept provinces (Lucien Bouchard absent) acceptent de se rencontrer à Calgary pour discuter d’une nouvelle approche visant à préserver l’unité du Canada. Les auteurs de cette Déclaration de Calgary proposent entre autres que les provinces, malgré leur diversité, possèdent toutes un statut égal, mais reconnaissent le caractère unique de la société québécoise, dont sa culture et sa tradition de droit civil. Un an plus tard, tous les corps législatifs provinciaux, à l’exception de celui du Québec, avaient approuvé la déclaration.

Loi constitutionnelle sur le veto

Après la défaite serrée du référendum de 1995, le gouvernement du premier ministre Jean Chrétien fait passer une loi au Parlement qui reconnaît le Québec comme société distincte au sein du Canada, en plus d’accorder le droit de veto aux provinces quant aux amendements à la Constitution. Cette loi exige que le gouvernement fédéral obtienne l’accord du Québec, de l’Ontario et de la Colombie-Britannique, en plus de celui de deux provinces représentant au moins la moitié des populations du Canada atlantique et des Prairies réunies (donc un veto pour l’Alberta), pour tout changement proposé à la Constitution.

Cette loi sur le veto (1996), toutefois, représente surtout une mesure politique. Elle n’a pas la même valeur légale que la résolution d’amendement de la Constitution qui fait partie de cette dernière depuis 1982, et qui stipule que la plupart des amendements constitutionnels nécessitent l’accord du Parlement et de sept provinces pour peu qu’elles représentent au moins 50 % de la population (la formule du 7/50 s’applique). En revanche, le consentement unanime du fédéral et des administrations provinciales est obligatoire en ce qui concerne les changements majeurs au sein des institutions gouvernementales du pays.

Loi dite de la Clarté

Après le référendum québécois de 1995, Chrétien soumet également la question de la séparation à la Cour suprême du Canada. Son gouvernement demande à la Cour, dans le renvoi relatif à la sécession du Québec, s’il est légal pour le Québec de se séparer unilatéralement du Canada, tant au regard de la loi constitutionnelle nationale qu’à celui de la loi internationale.

Les neuf juges de la Cour déclarent alors que la sécession unilatérale serait illégale sans un amendement officiel à la Constitution. Ils ajoutent toutefois que si une nette majorité de Québécois votaient en faveur de la séparation, à l’occasion d’un référendum présentant une question claire, le gouvernemental fédéral et les autres gouvernements provinciaux seraient obligés, par la Constitution, d’engager des négociations de bonne foi avec le Québec sur ce sujet. La Cour déclare en outre que toute séparation doit se conformer aux principes de bases tels que la primauté du droit, la protection des minorités et la démocratie. La Cour ne spécifie pas toutefois ce qui serait considéré une nette majorité ou une question claire; c’est aux « acteurs de la scène politique » d’en décider.

Le gouvernement Chrétien rétorque avec la Loi C-20 (dite de la Clarté), soumise au Parlement en 1999. La Loi, bien que controversée, surtout au Québec, est adoptée par le Parlement et entre en vigueur au cours de l’année qui suit. Elle confère à la Chambre des communes – pas au Sénat ni aux provinces – le pouvoir exclusif d’évaluer si une question de référendum est claire, et s’il y a majorité nette à l’occasion d’un vote référendaire.

Le gouvernement du Parti Québécois répond à la Loi de la Clarté avec la Loi 99, qui stipule que la province peut se séparer unilatéralement du Canada à la suite d’un vote référendaire de 50 % plus un. Il n’est pas certain que la Loi 99 ou la Loi de la Clarté résisteraient à un examen constitutionnel, puisqu’aucune des deux lois n’a été mise à l’épreuve à la Cour suprême du Canada.

Après l’élection de son gouvernement conservateur en 2006, le premier ministre Stephen Harper propose une motion à la Chambre des communes qui reconnaît le peuple québécois comme « une nation au sein d’un Canada uni ». La motion est largement approuvée à la Chambre; elle mène toutefois à la démission du ministre des Affaires intergouvernementales, Michael Chong, pour qui la motion peut être interprétée comme un encouragement au nationalisme ethnique au Canada.

Réforme du Sénat

On tente depuis des décennies de mobiliser des ressources politiques en vue de réformer le Sénat – entre autres, en faire un corps élu comme la Chambre des communes plutôt qu’un organe non-élu dont les membres sont nominés par le premier ministre. Ces efforts demeurent pourtant stériles, le Sénat découlant de la Constitution.

En 2011, le gouvernement Harper propose la Loi de réforme du Sénat au Parlement, cherchant à imposer des mandats de neuf ans maximum aux sénateurs (qui peuvent maintenant occuper leur poste jusqu’à l’âge de 75 ans), et à permettre aux provinces d’élire des sénateurs si elles le souhaitent. La loi est remise en question par le gouvernement québécois, et en 2013 la Cour d’appel du Québec déclare que la loi est anticonstitutionnelle, ajoutant que le Parlement ne peut décider seul d’apporter de tels changements, puisqu’ils exigent un amendement à la Constitution.

Le gouvernement Harper répond en en appelant à la Cour suprême. En 2014, les neuf juges de la Cour déclarent à l’unanimité que tout changement important au Sénat – dont la mise en place de mandats déterminés pour les sénateurs et la création d’un Sénat élu – exige un amendement constitutionnel auquel s’applique la procédure 7/50 (soit le consentement de sept provinces représentant 50 % de la population canadienne). En réponse à la même requête gouvernementale, la Cour déclare qu’abolir le Sénat exige un amendement constitutionnel adopté à l’unanimité par les corps législatifs des dix provinces ainsi que par le Parlement fédéral.

Peu disposé à entamer avec les provinces les négociations politiques nécessaires pour obtenir un tel consentement, Harper déclare que la réforme du Sénat est, du moins dans un avenir rapproché, une cause perdue. « Pour l’instant, le statu quo nous laisse pieds et poings liés », dit-il.